Der Grundsatz:

Zur Deckung des anderweitig nicht gedeckten Erschließungsaufwands können gemäß § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB Beiträge nur erhoben werden, als die Erschließungsanlagen erforderlich sind, um die Bauflächen und die gewerblich zu nutzenden Flächen entsprechend den baurechtlichen Vorschriften zu nutzen (beitragsfähiger Erschließungsaufwand). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB entsprechend anwendbar, wenn nicht die Erforderlichkeit der Anlage, sondern die Angemessenheit und in diesem Sinne die Erforderlichkeit der angefallenen Kosten in Frage steht. Der in § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB zum Ausdruck kommende allgemeine beitragsrechtliche Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung bei Anlagen, die der Beitragspflicht unterliegen, trägt über ihren dem Gemeininteresse dienenden Zweck hinaus den Individualinteressen der beitragspflichtigen Eigentümer und Erbbauberechtigten der von einer Anlage erschlossenen Grundstücke Rechnung. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BVerwG haben Verstöße gegen Ausschreibungsgebote bzw. vergaberechtliche Bestimmungen für sich genommen nur dann Auswirkungen auf die Höhe des beitragsfähigen Erschließungsaufwands und die Beitragserhebung, wenn die Kosten für die Herstellung der Erschließungsanlage in für die Gemeinde erkennbarer Weise eine grob unangemessene Höhe erreichen.

Der Fall:

Dem Sachverhalt der höchstrichterlichen Entscheidung lag u.a. die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung zugrunde, es könne dahin stehen, ob eine Pflicht zur Ausschreibung der Bauleistungen überhaupt bestanden habe. Denn ein Vergabefehler wirke sich nur aus, wenn durch ihn die umgelegten Kosten eine grob unangemessene Höhe erreicht hätten. Dies habe die beklagte Gemeinde bestritten; die zum Beitrag herangezogene Klägerin habe hierzu nicht Substantiiertes vorgetragen.

Die Grundsatzentscheidung:

Mängel des Vergabeverfahrens führen nicht automatisch zur Rechtswidrigkeit der Beitragserhebung. Denn vergaberechtliche Vorschriften dienen nicht demIndividualinteresse der Beitragspflichtigen:

„Das Beitragsrecht knüpft die Rechtmäßigkeit der Beitragserhebung nicht an die Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften. Davon abgesehen weist auch das Vergaberecht selbst keine beitragsrechtlichen Bezüge auf. Es trägt dem Schutz der öffentlichen Haushalte Rechnung und dient darüber hinaus der Wahrung des lauteren Wettbewerbs ... Hiervon ausgehend entfaltet es auch Schutzwirkung zugunsten des Bieters als Teilnehmer am Wettbewerb. Eine darüber hinausgehende drittschützende Wirkung kommt dem Vergaberecht hingegen nicht zu. Der Beitragsschuldner ist nicht Marktteilnehmer, sondern nur mittelbar Betroffener. Er ist daher darauf beschränkt, einen Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften im Rahmen der Anfechtung des Beitragsbescheids mit der Rüge, durch den Verstoß seien unangemessene Mehrkosten entstanden, geltend zu machen. Einschlägige Rechtsnorm hierfür ist § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB ...“

Der Gemeinde kommt bei der Beurteilung der Angemessenheit der aufgewendeten Kosten ein weiter Entscheidungsspielraum zu, dessen Grenze erst überschritten ist, wenn die Kosten sachlich schlechthin unvertretbar sind:

„Demgemäß wird für die Erforderlichkeit der aufgewendeten Kosten im Sinne des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB lediglich eine äußerste Grenze markiert. Sie ist erst dann überschritten, wenn sich die Gemeinde ohne rechtfertigende Gründe nicht an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten hat und dadurch augenfällige Mehrkosten entstanden sind, das heißt, wenn die Kosten in für die Gemeinde erkennbarer Weise eine grob unangemessene Höhe erreicht haben, also sachlich schlechthin unvertretbar sind (...).

Für ein Abrücken von dem Merkmal der "groben Unangemessenheit" für den Fall eines Verstoßes gegen das Vergaberecht sieht der Senat keinen Anlass. Die Forderung nach einer Senkung der Angemessenheitsschwelle in diesen Fällen mit der Begründung, anderenfalls bestehe die Gefahr, dass das Vergaberecht zu einer "leeren Hülse" werde (OVG Lüneburg, Urteil vom 25. November 1999 - 9 L 1832/99 – juris Rn. 13), übersieht, dass die Vorschriften des Vergaberechts gerade nicht dem Individualinteresse des Beitragspflichtigen dienen und es daher nicht Aufgabe des Beitragsrechts sein kann, Verstöße gegen diese Vorschriften in besonderer Weise zu sanktionieren. Es trifft auch nicht zu, dass Verstöße gegen das Vergaberecht bei Beibehaltung des Maßstabes der "groben Unangemessenheit" beitragsrechtlich folgenlos bleiben würden. Bereits in seiner grundlegenden Entscheidung zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB (Urteil vom 14. Dezember 1979 a.a.O. S. 253), die die Angemessenheit der Grunderwerbskosten betraf, hat das Bundesverwaltungsgericht betont, dass es auf die sachliche Vertretbarkeit der Mehrkosten ankomme und die Rechtfertigungsgründe für eine für die Gemeinde erkennbare Überschreitung der Verkehrswerte beim Grunderwerb umso gewichtiger sein müssten, je beträchtlicher die Mehrkosten seien. Unter diesen Voraussetzungen hat das Bundesverwaltungsgericht der Gemeinde einen weiten Entscheidungsspielraum zugestanden, der es auch rechtfertigen kann, die Verkehrswerte unter Umständen beträchtlich zu überschreiten. Diese im Hinblick auf den Grunderwerb entwickelten Grundsätze führen auch im Zusammenhang mit dem Vergaberecht und etwaigen Vergaberechtsverstößen zu sachgerechten Ergebnissen.“

Entscheidet sich die Gemeinde für ein Angebot, das höhere Herstellungskosten als andere Angebote vorsieht, muss die Gemeinde sachlich vertretbare Gründe vortragen, die das Angebot gleichwohl als wirtschaftlich erscheinen lassen

„Nimmt die Gemeinde eine nach dem Vergaberecht vorgeschriebene Ausschreibung ordnungsgemäß vor und entscheidet sie sich für den billigsten Anbieter, indiziert das die Erforderlichkeit der Kosten. In einer solchen Fallgestaltung ist es Sache des Klägers, Anhaltspunkte vorzutragen, die dafür sprechen, dass die Kosten gleichwohl eine grob unangemessene Höhe erreichen. Entscheidet sich die Gemeinde nicht für das billigste Angebot, sondern für ein Angebot, das (augenfällig) höhere Herstellungskosten als andere Angebote vorsieht, müssen sachlich vertretbare Gründe vorliegen, die das Angebot gleichwohl als wirtschaftlich erscheinen lassen ... Bei der Entscheidung, welchem Gesichtspunkt die Gemeinde den Vorzug gibt, steht ihr ein (weiter) Entscheidungsspielraum zu, wobei auch insoweit die Rechtfertigungsgründe für die Wahl des teureren Angebots umso gewichtiger sein müssen, je größer der Abstand zum nächstgünstigen Angebot ist. Dabei ergibt sich aus der Natur der Sache, dass der Abgabenschuldner regelmäßig nicht in der Lage sein wird, die Unangemessenheit der Kosten darzulegen. Es ist daher Sache der Gemeinde, die in ihre Einfluss- und Verantwortungssphäre fallenden Gründe zu benennen, die sie veranlasst haben, sich für ein teureres Angebot zu entscheiden. Vermag sie solche nicht zu benennen oder erweisen sie sich - gegebenenfalls nach entsprechender Sachaufklärung durch das Gericht - als nicht tragfähig, ist der Zuschlag für das teurere Angebot schlechthin unvertretbar und sind die dadurch verursachten Mehrkosten grob unangemessen.“

Kein Vergabeverfahren durchgeführt oder Vergabeverfahren mit Fehlern behaftet? Das Gericht hat dem Einwand nachzugehen, durch den Vergaberechtsverstoß seien augenfällige Mehrkosten entstanden:

„In erster Linie ist es dann Sache der Gemeinde, darzulegen, dass trotz Verletzung der Ausschreibungspflicht die entstandenen Kosten sach- und marktgerecht sind:

„Hat die Gemeinde - wie hier vom Berufungsgericht unterstellt - eine nach dem Vergaberecht vorzunehmende Ausschreibung nicht durchgeführt oder ist ein Vergabeverfahren mit Fehlern behaftet, fehlt es von vornherein an der von einem ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahren ausgehenden Indizwirkung für die Erforderlichkeit der Kosten. Daraus folgt - wie oben ausgeführt - zwar noch nicht die Rechtswidrigkeit des Beitragsbescheides oder eine Änderung des bei der Überprüfung der Erforderlichkeit der Kosten geltenden rechtlichen Maßstabes. Die fehlende Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften macht es aber erforderlich, dem Einwand, durch den Vergaberechtsverstoß seien augenfällige Mehrkosten entstanden, nachzugehen und ihn im gerichtlichen Verfahren zu klären.

Das Berufungsgericht hat eine Sachverhaltsklärung mit dem Hinweis darauf, dass die Beklagte Mehrkosten bestritten und die Klägerin eine grob unangemessene Höhe der Kosten nicht substantiiert dargelegt habe, als von Amts wegen nicht veranlasst angesehen. Dies steht mit den im Verwaltungsprozess geltenden Grundsätzen der Amtsermittlung und der richterlichen Überzeugungsbildung nicht in Einklang. In dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsprozess ist es Aufgabe des Gerichts, von sich aus den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln, dazu von Amts wegen die erforderlichen Sachverhaltsaufklärungen zu betreiben und sich seine eigene Überzeugung zu bilden (§ 86 Abs. 1 Satz 1, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die den Beteiligten dabei auferlegte Mitwirkungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO) entbindet das Gericht daher grundsätzlich nicht von seiner eigenen Aufklärungspflicht. ...“

Werden Einwände erhoben, ist die Gemeinde darlegungspflichtig:

„Der Beitragsschuldner wird - anders als die Gemeinde - regelmäßig nicht über die zur Beurteilung der Erforderlichkeit der Kosten bzw. der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens notwendigen Kenntnisse und Informationen verfügen und daher nicht in der Lage sein, sein Vorbringen, es seien durch den von der Gemeinde zu verantwortenden Fehler bei der Vergabe des Erschließungsauftrags sachlich nicht vertretbare Mehrkosten entstanden, durch weitere tatsächliche Angaben zu substantiieren. Ebenso wenig wird er Kenntnisse darüber haben, wie hoch die umgelegten durchschnittlichen Kosten bei vergleichbaren Erschließungsanlagen der Gemeinde oder in anderen Gemeinden sind. Über diese Informationen verfügt aber regelmäßig die Gemeinde, weshalb es in erster Linie ihre Sache ist, darzulegen, dass trotz des vergaberechtswidrigen Verfahrens die entstandenen Kosten sach- und marktgerecht sind. Ob darüber hinaus weitere Ermittlungen, etwa durch Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Angemessenheit der Kosten, erforderlich sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.“

Unsere Hinweise:

Die Daten der vorgestellten höchstrichterlichen Entscheidung finden Sie in unseren Tipps für die Praxis. In Ihrem Matloch/Wiens finden Sie die Erläuterungen zu Einwendungen gegen die Höhe des beitragsfähigen Aufwands und zu den Folgen eines mängelbehafteten Vergabeverfahrens bei Rdnr. 601. Dort finden Sie auch eine Vielzahl einschlägiger obergerichtlicher Entscheidungen.

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