Angebot auf Abschluss eines Erschließungsangebots – und nun?

Ein Erschließungsvertrag nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 BauGB ermöglicht es einer Gemeinde, dass ein Privater für sie Erschließungsanlagen ohne Kosten herstellt und ist damit ein hilfreiches Werkzeug bei der Herstellung von Infrastruktur in Zeiten klammer Kassen. Die Möglichkeit zum Abschluss eines Erschließungsvertrags hat aber auch eine Kehrseite – sie kann die Gemeinde in Zugzwang bringen.

Der Fall (vereinfacht):

Eine Gemeinde möchte verhindern, dass ein Unternehmen eine Windenergieanlage auf ihrem Gemeindegebiet errichtet. Einer der Punkte, die die Gemeinde gegen die Errichtung des Windrads vorträgt, ist die fehlende Erschließung desselben. Die Bauherrin bietet also der Gemeinde den Abschluss eines Erschließungsvertrags an, in dem sie sich zu verschiedenen Maßnahmen bezüglich des Weges verpflichtet. Die Gemeinde verlangt hingegen u.a. einen deutlich besseren Ausbauzustand und eine hohe Nutzungsgebühr. Als die Bauherrin das ablehnt, verweigert die Gemeinde – mangels ausreichender Erschließung – das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 BauGB. Es kommt zum gerichtlichen Verfahren.

Die gerichtliche Entscheidung:

Das OVG hat mit sehr klaren Worten das Verhalten der Gemeinde für rechtswidrig befunden.

Was bedeutet ausreichende Erschließung?

„Mit dem Erfordernis einer ausreichenden (verkehrlichen) Erschließung soll ein Mindestmaß an Zugänglichkeit der Grundstücke für Kraftfahrzeuge gewährleistet sein. Welche Anforderungen im Einzelnen zu stellen sind, richtet sich jeweils nach dem konkreten Vorhaben, das auf einem Grundstück errichtet werden soll. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Privilegierung von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB. Bei Vorhaben, die von der Natur der Sache oder von ihrer Zweckbestimmung her bevorzugt in den Außenbereich gehören, reicht ein dem Verkehrsbedarf des Vorhabens noch genügender, aber „außenbereichsgemäßer“ Standard aus. […]

Deshalb ist für die ausreichende Erschließung auch nicht der gleiche Maßstab anzulegen wie im beplanten oder unbeplanten Innenbereich. […]

Dabei sind die konkreten Anforderungen an die wegemäßige Erschließung insbesondere abhängig von den individuellen Umständen, namentlich dem aufgrund der Anlagennutzung zu erwartenden Verkehr. Ein allgemeingültiger Ausbaustandard existiert im Außenbereich nicht und kann insoweit von der Gemeinde nicht zugrunde gelegt oder gefordert werden. […]

Dass dabei generell keine übertriebenen Anforderungen an den Wegeausbau gestellt werden dürfen, folgt bereits aus dem allgemeinen bauplanungsrechtlichen Anliegen des größtmöglichen Schutzes des Außenbereichs. […]“

Wie müssen Windenergieanlagen erschlossen sein?

„Dies führt dazu, dass insbesondere für die Erschließung von Windenergieanlagen, die typischerweise nur einen sehr geringen anlagenbezogenen Verkehr auslösen – hier […] einen regelmäßigen Wartungsverkehr von zwei bis drei An- und Abfahrten pro Jahr ggf. zuzüglich anlassbezogener Anfahrten etwa bei Störungen – grundsätzlich und regelmäßig bereits ein reiner Feldweg, jedenfalls aber ein geschotterter Weg ausreicht, […] eine Asphaltierung kann hingegen regelmäßig nicht gefordert werden. […]

Diese Erschließung ist bei einer wie hier öffentlichen (Wege)-Parzelle auch ohne förmliche Widmung jedenfalls dann gesichert, wenn eine Benutzung dem Vorhabenträger aus Gründen der Gleichbehandlung nicht verwehrt werden kann. Eine ausreichende Erschließung besteht mithin schon dann, wenn die Gemeinde aus Rechtsgründen dauernd gehindert ist, den Anliegerverkehr zum Baugrundstück zu untersagen. […]“

Die Erschließung ist bereits dann gesichert, wenn ein zumutbares Angebot auf Abschluss eines Erschließungsvertrags vorliegt.

„Die Erschließungsmaßnahmen, die im Einzelfall erforderlich sind, müssen nicht schon bei Vorlage des Genehmigungsantrags oder, wenn sich ein gerichtliches Verfahren anschließt, bis zu dessen Abschluss verwirklicht sein. Gesichert ist die Erschließung, wenn damit gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks (spätestens bis zur Gebrauchsabnahme) funktionsfähig angelegt ist, und wenn ferner damit zu rechnen ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird. Von einer gesicherten Erschließung ist nicht erst dann auszugehen, wenn der Bauinteressent oder ein Dritter die Erschließungsaufgabe vertraglich übernommen hat. Vielmehr genügt es, dass der Gemeinde ein zumutbares Erschließungsangebot vorgelegen hat. Ein solches Angebot hat eine Ersetzungsfunktion. Schon mit seiner Hilfe kann sich der Vorhabenträger die Möglichkeit verschaffen, das Genehmigungshindernis der fehlenden Erschließung zu überwinden. Für ein zumutbares Erschließungsangebot genügt es freilich nicht, wenn der Bauinteressent lediglich seine Bereitschaft erklärt, in Vertragsverhandlungen einzutreten. Vielmehr muss das Angebot so konkret sein, dass es auf seine Eignung überprüft werden kann, einen Zustand herbeizuführen, der die gleiche Gewähr der Verlässlichkeit bietet, wie wenn das Baugrundstück bereits erschlossen wäre.“

Auch bei einem erst einmal unzumutbaren Angebot muss die Gemeinde mitwirken, damit es zumutbar wird.

„Dabei ist die Gemeinde verpflichtet, an der Klärung der Zumutbarkeit des Erschließungsangebots mitzuwirken. Kommt auch nur in Betracht, dass die Gemeinde verpflichtet sein könnte, ein Erschließungsangebot anzunehmen, so schließt das nach Treu und Glauben die Pflicht oder zumindest die Obliegenheit der Gemeinde ein, an der Klarstellung der Rechtslage mitzuwirken, also über das Angebot in einer Weise zu verhandeln, die eine Beurteilung seiner Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit ermöglicht. Verweigert sie sich dieser Obliegenheit, muss sie sich dies zurechnen lassen. […]

Die Gemeinde hat sich mit der Herstellung einer Erschließung deshalb jedenfalls dann abzufinden, wenn ihr nach dem Ausbau des Weges keine weiteren unwirtschaftlichen Aufwendungen (insbesondere aufgrund des durch den Ausbau hervorgerufenen Unterhaltungsaufwandes) entstehen werden und ihr die Annahme des Angebots auch nicht aus sonstigen Gründen, z. B. weil der Wegeausbau als solcher gegen öffentliche Belange verstößt, unzumutbar ist. […]

Hier: Bestehender Weg ist völlig ausreichend.

„Nach diesen Maßgaben ist die ausreichende Erschließung des Vorhabens hier bereits zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung durch den vorhandenen Feldweg gesichert gewesen. Dieser ist […] ohne weiteres und gefahrlos befahrbar – auch durch nicht geländegängige Fahrzeuge. Dem sind auch die Vertreter der [Gemeinde] in der mündlichen Verhandlung nicht (mehr) entgegengetreten. Trotz Nutzung – genauer letztlich sogar Herstellung – durch (schwe(re)re) landwirtschaftliche Maschinen zeigen sich auch keine Anzeichen für tiefere „Auswaschungen“ oder Spurrillen, wie sie bei entsprechenden Bodenverhältnissen bei früheren ungünstigen (nassen) Witterungsverhältnissen zu erwarten gewesen wären und die dauerhafte und jederzeitige Befahrbarkeit in Frage stellen könnten. Warum dies in Zukunft ohne eine wie auch immer geartete Ertüchtigung passieren könnte, erschließt sich mithin nicht. Der – wie gesagt – sehr überschaubare anlageninduzierte Zusatzverkehr kann hierfür jedenfalls nicht ursächlich werden. Dahingestellt kann vor diesem Hintergrund bleiben, dass die ausreichende Erschließung im Außenbereich kaum eine tatsächlich jederzeitige Erreichbarkeit auch bei Extremwetterereignissen fordern dürfte.

Da in Literatur und Rechtsprechung Einigkeit besteht, dass auch ein solcher Feldweg zur Erschließung einer Windenergieanlage ausreichen kann und diese Annahme auch (Stark-)Regenereignisse notwendig einschließt, kann dies angesichts des vorstehend dargestellten tatsächlichen Zustandes hier nur zu der Feststellung führen, dass es keiner weiteren Ertüchtigung zur Sicherung der Erschließung bedarf. […]“

In jedem Fall: Das Erschließungsangebot war ausreichend.

„Selbst wenn man indes mit der [Gemeinde] davon ausginge, dass der derzeitige Wegezustand für eine ausreichende Erschließung des privilegierten Vorhabens [die Bauherrin] nicht ausreichte, wäre diese gleichwohl aufgrund eines hinreichenden, [der Gemeinde] zumutbaren Erschließungsangebots [der Bauherrin] als gesichert anzusehen. […]

Angesichts des Wegezustandes und des mehrfach betonten völligen Desinteresses der [Gemeinde] daran kann ihr […] Einwand, die Beweislastverteilung […] des Vertragsentwurfs [der Bauherrin] für etwaige durch die Errichtung der Windenergieanlage oder zu Beginn ihres Betriebes entstandene Schäden an dem Weg sei ihr unzumutbar, nicht ansatzweise überzeugen; schon gar nicht als Hinderungsgrund, diesen als Verhandlungsgrundlage zu nutzen. […]

Soweit die [Gemeinde] weiter meint, das Erschließungsangebot sei ihr deshalb nicht zumutbar (gewesen), weil die [Bauherrin] zwar die Erschließungsmaßnahme selbst auf eigene Kosten habe durchführen, die Kosten der weiteren Unterhaltung aber nicht habe tragen wollen, trifft diese Annahme bereits objektiv nicht zu. […]

Bei [dem] Gegenangebot [der Gemeinde] handelt es sich offenbar um einen Standardentwurf, der auf den konkreten Einzelfall, auf den es für ein Außenbereichsvorhaben gerade ankommt, ersichtlich nicht zugeschnitten worden ist und vor allem im Wesentlichen aus Anforderungen besteht, die für ein Vorhaben wie das hier in Rede stehende offensichtlich gerade nicht gefordert werden dürfen. Das betrifft schon die vorgegebene Asphaltierung als solche, insbesondere aber den geforderten Ausbaustandard, der einem Wohnweg entspricht. Diese Forderung wird zudem unter der rechtlich nicht haltbaren Grundannahme gestellt, es gebe keinerlei Nutzungsrechte an diesem Weg. Dass die [Gemeinde] dabei auch die klar geäußerte – und der Rechtslage entsprechende – Position der [Bauherrin] schlicht ins Gegenteil verkehrt und insoweit eine – tatsächlich offensichtlich gerade nicht bestehende – Einigkeit postuliert, zeigt ebenso klar, dass sie an einer abgestimmten Nutzungsregelung kein Interesse hatte. Hinzu kommt die Forderung einer Nutzungsentschädigung, die von sonstigen Nutzern des Wirtschaftswegs nicht gefordert wurde und wird, obwohl sie den Weg kaum seltener nutzen werden als die [Bauherrin]. Darüber hinaus ist der geforderte Betrag […] auch für sich genommen völlig überhöht und kann als Verhandlungsbasis nicht ernsthaft als angemessen in Erwägung gezogen werden […].

Dieses „Gegenangebot“ konnte von [der Bauherrin] und kann auch objektiv damit nur als Verweigerung konstruktiver Mitwirkung bzw. als Ausdruck der klargestellten Motivation der [Gemeinde], das Vorhaben jenseits der Rechtslage auf jeden Fall verhindern zu wollen, gewertet werden. Etwaige Mängel des Angebotes der [Bauherrin] muss sich die [Gemeinde] mithin selbst zurechnen lassen.“

Unsere Hinweise:

Die Daten der vorgestellten Entscheidung finden Sie in unseren Tipps für die Praxis. In Ihrem Matloch/Wiens finden Sie Erläuterungen zum Angebot auf Abschluss eines Erschließungsvertrags in Rdnr. 1620.

Unsere Tipps für die Praxis:

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